Uma autuação fiscal costuma ser tratada como um problema tributário: discute-se o valor, apresenta-se impugnação, avalia-se um parcelamento. Em parte dos casos, porém, o mesmo fato pode ter também um desdobramento penal, e quem passa a ser investigado é a pessoa física, o sócio ou o administrador, e não apenas a empresa.
Este texto explica, em linguagem acessível, quando a dívida fiscal pode se tornar um processo criminal, quem pode responder e quais fatores costumam pesar nesse momento. Ele tem caráter informativo e não substitui a análise do caso concreto.
O que são os crimes contra a ordem tributária
Os crimes contra a ordem tributária estão previstos, principalmente, nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990. A diferença entre os dois grupos ajuda a entender o restante do tema.
O art. 1º trata de condutas que levam à supressão ou à redução de tributo, como omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, fraudar a fiscalização com inserção de elementos inexatos em documentos ou livros, ou falsificar e alterar nota fiscal. São chamados de crimes materiais, porque dependem do resultado: a efetiva redução ou supressão do tributo.
O art. 2º reúne condutas de natureza diferente, entre elas a de deixar de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado de terceiro, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos (inciso II). As penas previstas no art. 2º são menores que as do art. 1º.
Quando a dívida fiscal pode virar processo penal
Nos crimes materiais do art. 1º, incisos I a IV, o processo penal depende da conclusão da discussão administrativa. É o que diz a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal: não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo.
Na mesma linha, a Lei nº 9.430/1996 prevê que a representação fiscal para fins penais, que é a comunicação da Receita ao Ministério Público, seja encaminhada depois da decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário (art. 83).
Na prática, isso significa que a defesa administrativa contra a autuação também tem efeito sobre o risco penal. O que se discute na impugnação e no recurso administrativo pode influenciar se haverá, ou não, processo criminal e com que fundamentos.
O caso do ICMS declarado e não recolhido
Um ponto que gerou muita dúvida nos últimos anos é o do ICMS declarado pela empresa e não pago. Em dezembro de 2019, no julgamento do RHC 163.334, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente incide no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.
Os dois requisitos da tese são relevantes. A contumácia indica um comportamento reiterado, e não um atraso pontual. O dolo de apropriação indica a intenção de ficar com o valor que deveria ser repassado ao Fisco. A simples inadimplência, isoladamente, não é suficiente. Se esses requisitos estão presentes é uma questão de fato, que depende do exame de cada caso.
Quem responde: a empresa, o sócio ou o administrador?
A responsabilidade penal é pessoal. Ninguém responde criminalmente apenas por constar como sócio no contrato social. A Lei nº 8.137/1990 prevê que quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes nela definidos responde na medida de sua culpabilidade (art. 11).
Por isso, a acusação precisa indicar o que cada pessoa fez: quem tinha poder de decisão sobre a área fiscal, quem praticou ou determinou a conduta, quem sabia do que estava acontecendo. O Código de Processo Penal exige que a denúncia exponha o fato criminoso com todas as suas circunstâncias (art. 41). A distribuição real de funções dentro da empresa, documentada em atas, procurações, contratos e rotinas internas, costuma ter peso nessa discussão.
Parcelamento e pagamento
O parcelamento e o pagamento do débito têm efeitos específicos na esfera penal.
- Parcelamento: a pretensão punitiva fica suspensa enquanto a pessoa física ou jurídica estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia (Lei nº 9.430/1996, art. 83, § 2º).
- Pagamento integral: extingue-se a punibilidade quando houver o pagamento integral dos débitos, inclusive acessórios, que tenham sido objeto de parcelamento (Lei nº 9.430/1996, art. 83, § 4º). Há ainda previsão de extinção da punibilidade pelo pagamento integral na Lei nº 10.684/2003 (art. 9º, § 2º), e o momento em que esse pagamento produz efeitos é tema tratado pela jurisprudência.
A decisão de parcelar ou pagar envolve também aspectos tributários e financeiros da empresa. Por isso, convém tomá-la com análise conjunta das duas esferas, e não apenas sob a pressão de uma intimação.
O que fazer, e o que evitar, diante de uma autuação com risco penal
- Levar a sério a defesa administrativa, porque ela influencia o risco penal.
- Reunir e preservar os documentos que mostram quem decidia sobre a área fiscal e como as rotinas funcionavam.
- Avaliar o parcelamento ou o pagamento com atenção ao momento processual, já que o efeito penal depende dele.
- Comparecer a depoimentos e intimações com assistência de advogado. O investigado tem o direito de permanecer em silêncio e de ser assistido (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXIII).
- Não alterar, ocultar ou destruir documentos e registros, e não combinar versões. Além de prejudicar a defesa, essas condutas podem configurar outros ilícitos.
Perguntas frequentes
Toda dívida tributária pode gerar processo penal?
Não. A dívida, por si só, não é crime. O processo penal depende da presença dos elementos previstos na lei, como fraude, omissão ou declaração falsa, ou, no caso do ICMS declarado, contumácia e dolo de apropriação.
Posso ser processado enquanto a autuação ainda está sendo discutida?
Nos crimes materiais do art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, a Súmula Vinculante nº 24 exige o lançamento definitivo do tributo, o que ocorre ao fim da discussão administrativa. Outras situações exigem análise própria.
O contador pode responder?
Pode, se tiver concorrido para o crime. A responsabilidade depende da participação de cada pessoa, e não do cargo ou da profissão.
Existe acordo na esfera penal?
O Código de Processo Penal prevê o acordo de não persecução penal (art. 28-A), que pode ser cabível em determinadas situações. O cabimento depende de requisitos legais e da análise do caso.
Como o escritório pode ajudar
O escritório atua na defesa de sócios, administradores e empresas em investigações e processos criminais, com atenção à relação entre a esfera tributária e a penal. Quem recebeu uma autuação com risco de desdobramento penal, uma intimação ou uma representação fiscal pode solicitar uma análise inicial pelo formulário de contato.
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